Tarea colectiva: Descuelgue

Descuelgue


En principio, la regulación de los Convenios Colectivos, ya que es establecida por los representantes de los trabajadores y de los empresarios es de aplicación a éstos. Sin embargo, existen situaciones en las que el propio Estatuto de los Trabajadores da la opción de no estar sometido a los CCT, ya sean sectoriales o de empresa. A este fenómeno se le conoce con el nombre de descuelgue.
Debido a las múltiples reformas que se realizan en el ámbito laboral y a que es una materia controvertida, ostenta una distinta regulación antes y después de la reforma llevada a cabo mediante el RDL 3/2012.
La presente legislación establece que cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, en determinadas materias como son la jornada de trabajo, horario y la distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento, funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley y mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, se podrá acordar entre los representantes de trabajadores y de la empresa, previo desarrollo de periodo de consultas del art.41.4, el no aplicar las condicioens de trabajo que establezcan los CCT, sean estos o no de carácter sectorial.
Para que se den las causas económicas han de cumplirse unos requisitos:
  • situación económica negativa para la empresa
  •  pérdidas actuales o previstas, ó
  •  disminución durante dos trimestres consecutivos de sus ingresos
Ante tal acuerdo para el descuelgue caben varias posibles respuestas:
A.) Aceptación: existe acuerdo entre las partes, ya que concurren las causas que menciona el precepto. Por tanto, el acuerdo solo podrá ser recurrido porque se den vicios de la voluntad, como el dolo, la coacción, fraude o abuso de derecho. Dicho acuerdo deberá especificar las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prologarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. y por último, ese acuerdo debe ser remitido a la autoridad laboral y al comité paritario.

B.) Desacuerdo: hay que plantear en un plazo de 7 días ante la Comisión paritaria dicha discrepancia producida durante el periodo de consultas antes citado. Si no se llegare a una solución, cabe la posibilidad de recurrir por la vía establecida en el art. 83 ET.
Pero si tampoco se llegare en este caso a una solución o las partes no hubieran recurrido por esta vía, podrán hacerlo ante la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos. Esta vía cuenta con un plazo no superior a 25 días para resolver el conflicto. 

Por último, establece el precepto que si existe un CCT posterior que regule aspectos del anterior CCT, se aplicará íntegramente el nuevo Convenio.

Esta materia es regulada antes de la reforma de forma parecida pero no igual. Por un lado, el descuelgue era limitado, ya que se refería solamente al salario, mientras que en la vigente legislación el descuelgue abarca a todas las condiciones laborales. Además se daba tal descuelgue cuando la situación y perspectivas económicas de la empresa pudieran estar en riesgo. Así que podemos ver que la casuística era mucho menor antes que ahora ,tras la reforma. y se trataba del régimen salarial previsto en los CCT de ámbito superior a la empresa.
Otra divergencia con la actual legislación es que el acuerdo de inaplicación deberá regular de forma mucho más detallada porqué se lleva a cabo el descuelgue, una programación de converger de nuevo a un salario que estipule el CCT superior, en un plazo no superior a tres años y además, dicho descuelgue salarial no podía afectar a las retribuciones establecidas para la eliminación de la discriminación por razones de género. 
En cuanto a las soluciones propuestas, son las del art 83 y el previo arbitraje vinculante, pero no se regula la opción de la Comisión Consultiva Nacional de CCT.
Resumiendo y en palabras de Carlos Molero Manglano respecto a la sentencia del TSJ las Palmas, Canarias, 29 de mayo 2008, en ausencia de representación colectiva el empresario no puede decidir unilateralmente las previsiones dispuestas por el convenio del sector, congelando los sueldos, aunque tuviera razones económicas para ello y aunque en dicho descuelgue se haya previsto una cláusula de descuelgue salarial.

Mientras que tras la reforma se han tocado especialmente los siguientes puntos:

  • eliminación de los dos mecanismos para evitar abuso empresarial, esto es, la regulación necesaria del CCT sectorial y el control de la comisión paritaria, ya que hasta ahora era una materia que tenía preferencia la regulación por el CCT sectorial
  • se amplían las causas para el descuelgue
  • se admite o se deja abierta la puerta para el descuelgue preventivo

Tarea convenios colectivos 2012 traslados y modificación sustancial de las condiciones de trabajo

CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DEL SECTOR DE LA RADIODIFUSIÓN COMERCIAL SONORA

Este convenio respecto de la organización la relación laboral contiene un artículo en el que se deja claro que “La organización del trabajo en las empresas afectadas por este convenio colectivo corresponde a la facultad de la dirección de las mismas”.

Respecto de la movilidad funcional  el convenio regula en su artículo 9 que si por necesidades organizativas o de la producción fuese necesario que un trabajador prestase funciones de un grupo inferior, deberá realizarlo, pero ello no conllevará una disminución de su salario, es decir, conservará el correspondiente a su grupo profesional. Para el caso de que se le asigne la realización de funciones de un grupo superior sí que recibirá el salario del grupo de destino. Además, el plazo máximo que se permite para que se de esta situación de movilidad funcional a grupo superior es de 6 meses en un año o de 8 en dos años. Si se superan estos periodos se produce automáticamente el ascenso. Este convenio por tanto contiene una regulación igual a la del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.

A continuación regula en el artículo 10 la movilidad geográfica de los trabajadores de este sector. Se nos dice que “Cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, las empresas podrán proceder al traslado, individual o colectivo, de trabajadores, siguiendo para ello los procedimientos previstos en el artículo 40, apartados 1 y 2 del ET.” Por lo tanto también en esta materia se respeta la regulación del Estatuto, y además nos remite al mismo. Para saber qué es exactamente un traslado, el convenio específica que tiene que ser un desplazamiento de más de35 km desde el antiguo centro de trabajo para que se considere como traslado que obligue a cambiar de residencia. Se establece con ello una concreción respecto de la regulación del ET. También este artículo 10 nos habla de que “las empresas podrán desplazar temporalmente a los trabajadores cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas y productivas”. Por lo tanto este convenio colectivo regula la movilidad geográfica tanto en su vertiente de traslado como de desplazamiento. También para el desplazamiento remite al ET, concretamente a su artículo 40.4.

Más adelante, sobre el tiempo de trabajo, tenemos que acudir al capítulo V del convenio. Respecto de la jornada de trabajo, el artículo 18 regula que “Cuando existan probadas razones técnicas, organizativas o productivas que requieran mayor presencia de los trabajadores en el puesto de trabajo, las empresas podrán establecer, previa comunicación, discusión y acuerdo con los representantes legales de los trabajadores, y de conformidad con el artículo 34.3 del ET, la superación del tope máximo de nueve horas, respetando los descansos mínimos”. Aquí también la regulación es la misma que la del Estatuto de los Trabajadores.

 

CONVENIO COLECTIVO de la empresa Repsol YPF, S.A.

Este convenio colectivo fue suscrito el día 14 de febrero de 2012, tan solo 4 días después de la modificación por el Real Decreto 3/2012 del Estatuto de los Trabajadores.

Comienzo otra vez por la movilidad funcional, recogida en el art. 23.4, la cual cuenta con la limitación de la titulación necesaria para el desempeño del puesto de trabajo. Se establece en este convenio una distinción entre movilidad funcional a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional, a otro grupo similar o a otro superior. La primera no supondrá modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La segunda se realizará “Por razones técnicas u organizativas, comunicadas previamente a los representantes de los trabajadores” y tendrá la duración máxima de un año salvo que sea en caso de sustitución a otro trabajador que se encuentre en incapacidad temporal. Para la tercera modalidad el convenio remite a la regulación del artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.

Respecto de la movilidad geográfica existen diferentes modalidades dentro de este convenio. En primer lugar está la movilidad interempresas del grupo Repsol para la recolocación de personal y optimización de plantillas. Esta movilidad será como criterio general de carácter voluntario, aun así, se dice que por circunstancias muy justificadas será de carácter forzoso. También existe movilidad temporal, que se dice que es en comisión de servicio, la cual será forzosa y por el tiempo que se necesite. Para la movilidad geográfica en la empresa Repsol YPF se establece una diferencia entre traslado y desplazamiento. El primero cuenta con tres modalidades, a instancia del trabajador, por mutuo acuerdo entre la empresa y el trabajador y por decisión de la dirección de la empresa. Si es por petición del trabajador se dice que no tendrá derecho a ninguna indemnización, por mutuo acuerdo se aplica la regulación de traslado por decisión de la empresa. Esta regulación remite al artículo 40 del ET. Este traslado será siempre por razones organizativas.

En relación con la regulación de la jornada de trabajo, es en el trabajo a turnos donde se establecen condiciones relativas al cambio de la jornada por causas como las necesidades organizativas que precisen la ampliación del turno o por necesidades de producción. En este último caso se requiere notificación a los representantes de los trabajadores, y si se modifican los descansos o las vacaciones además debe haber común acuerdo con la representación sindical.

Ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo más se recoge en este convenio colectivo empresarial.

 

 

María Varillas Martín

Tarea convenios colectivos: traslado y modificación sustancial de las condiciones de trabajo

CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE EMPRESAS DE SEGURIDAD 2012-2014

En este convenio, desde el preámbulo se hace mención a la difícil situación económica por la que atraviesa el sector, y la necesidad existente de adoptar medidas para evitar la pérdida de puestos de trabajo. Así se menciona de antemano una modificación en la jornada, posibilitando que puedan irse introduciendo los “cuadrantes anuales”, que más adelantes se explicarán.

Respecto del régimen convencional de los traslados, establece el convenio tres modalidades:

  1. A petición del trabajador o permuta.
  2. Mutuo acuerdo entre empresa y trabajador
  3. Por necesidades del servicio.

Respecto de la primera modalidad, no se abona ningún gasto ni habrá indemnización. Se establece un régimen de prioridad en función de la antigüedad en la empresa y en base a la fecha de petición del traslado. En lo referente al mutuo acuerdo, se remite a los pactos que libremente hayan establecido trabajador y empresa. En el unilateral, se exige el previo procedimiento legal, es decir, se remite lo establecido en el ET respecto a la movilidad geográfica permanente por causas organizativas…. Sin embargo introduce una clausula por la que un trabajador que haya sido trasladado por este motivo, no puede volver a ser trasladado en un periodo de 5 años salvo mutuo acuerdo. Por último, en lo referente a la compensación mínima que el art. 40.1 ET delega en la negociación colectiva, se establece que se abonarán los gastos de viaje de traslado y de los familiares que convivan con el trabajador, el transporte del mobiliario y enseres será gratuito y se indemnizará con dos mensualidades de salario real.

En lo referente a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se establece el régimen mencionado anteriormente del sistema de cuadrantes anuales, por el que, ya sea la empresa o los representantes de los trabajadores pueden solicitar y pactar un régimen de variabilidad. Este régimen que se establece para aquellos trabajadores que prestan un servicio fijo y no esporádico, supone una manera de desarrollar la prestación de servicio con muchísima más flexibilidad. Si bien parece que se exige un pacto con los representantes, no está muy claro que no pueda imponerlo el empresario, ya que puede modificarse el propio sistema pactado, si bien es por motivos del cliente. En cualquier caso, se les informará a los trabajadores que vayan a verse afectados. El régimen respetará en computo anual de horas, si bien, estarán los trabajadores sometidos a una confección de la jornada en función de la necesidad de la prestación en cada caso concreto, a una elevación del nivel de seguridad exigido, cubertura imprevista de necesidades y modificación de turnos. Por el contrario, se respetará la vinculación con el lugar al que está asignado el trabajador y al servicio concreto. Además se garantizan y concretan los descansos y vacaciones que tendrán los trabajadores afectos a este sistema. De este sistema se exceptúan los trabajadores cuya prestación ya esté sometida a un régimen volátil por su naturaleza, como los escoltas personales. En el resto, se remite al ET, señalando que en al modificación del horario queda excluido el régimen de cuadrantes anuales.

III CONVENIO COLECTIVO SECTORIAL ESTATAL DE  SERVICIOS EXTERNOS, AUXILIARES Y ATENCIÓN AL CLIENTE EN EMPRESAS DE SERVICIOS FERROVIARIOS. Publicado el 8 de febrero de 2012.

En este convenio colectivo, se establece un régimen muy favorable para los trabajadores en el ámbito de traslados, ya que el art.14 de forma taxativa establece que “ningún trabajador podrá ser trasladado de su lugar de prestación de servicio a otro fuera de su misma provincia, salvo acuerdo entre el trabajador y empresa”. Es decir, que se establece una gran limitación geográfica, limitándose a la provincia. Ello hace innecesario el pronunciamiento sobre los gastos e indemnizaciones, así como las preferencias. Ello tal vez se deba a la vinculación de este sector con los servicios ferroviarios, en los que se entrelazan intereses privados y públicos.

En cuanto a la modificación sustancial de condiciones de trabajo no se hace ninguna mención, salvo la referencia del art.22, denominado horas extraordinarias por fuerza mayor, exponiendo una causa, la que acontezca con “ocasión de accidentes o para solucionar necesidades urgentes o apremiantes que exija el inmediato tráfico ferroviario”. Por lo tanto en el resto, debe entenderse que se aplicará el ET. Es decir, sólo se especifica lo que sería una causa organizativa o técnica, que sería pretexto para permitir al empresario modificar las horas de trabajo.

 

FIRMADO: ALBERTO OEO PIZARRO

CONVENIOS COLECTIVOS (TRASLADOS Y MODIFICACIONES SUSTANCIALES)

Convenio Colectivo estatal de comunicaciones (TELYCO):
En el presente Convenio se regulan la materia de traslados del artículo 45 al 48. Se establece en ellos que el concepto de traslado engloba el cambio de forma permanente de la residencia, lo cual concuerda con lo expresado en ET. Además, se hace la distinción entre el traslado forzoso y el voluntario. Respecto al primero cabe decir que este CCT regula el caso de que exista concurrencia de petición del traslado atendiendo para ello a la antigüedad en la categoría y en la empresa y en caso de igualdad, las circunstancias personales y familiares de cada trabajador.
En cuanto al segundo tipo de traslados, los forzosos, que son los estipulados en el artículo 41 del ET, este CCT establece que deben existir causas organizativas o técnicas que lo justifiquen. por lo tanto, mejora la situación del ET, ya que elimina el número de causas por las que se pudiera dar el traslado forzoso. Añade como elemento de mejora en este sector que siempre se recabará informe previo a los representantes de los trabajadores. por otra parte, los trabajadores serán avisados con al menos 40 días de antelación. En este caso de los traslados forzosos el trabajador podrá bien optar por acetar el traslado o rescindir el contrato con la consiguiente indemnización. AL igual que en el Estatuto, sin embargo en este se establecen 20 días por año como indemnización, mientras que el CCT lo amplía a una mensualidad por año. También se contempla que será la empresa la que corra con los gastos del traslado, el viaje, etc.
En relación a la movilidad geográfica, es decir el cambio de residencia del trabajador de forma temporal la durción no podrá exceder de 6 meses, será por causas de atención a servicios que le encomienden (organización y técnicas), corriendo con los gastos de las dietas la empresa, preavisando con 7 días de antelación, mientras que el ET estipula entre 5 días y 3 meses, por lo que cumple con este requisito y podrá visitar su lugar de residencia cada cierto tiempo pagando por la empresa.
Respecto a las modificaciones sustanciales, entre otras, el CCT regula para las jornadas del personal subgrupo a que ajustarán su horario de lunes a viernes, atendiendo a las necesidades de los clientes. Por tanto, atendiendo a razones económicas y organizativas modifica la jornada de estos trabajadores. Si observamos el régimen que se aplica a los turnos, se establece en el convenio que las tiendas tendrán como días festivos 1 de enero, 25 de diciembre, excepto las tiendas que estén en centros comerciales y en gran vía, ya que estas tienen caracterísitcas especiales. Es obvio que se trata de una modificación respecto al resto de casos por razones económicas.
Convenio Colectivo de la Red Nacional de los Ferrocarriles Españoles
En este otro Convenio la materia de traslados es regulada en los artículos 318, 319, 321 y 325. En éstos se establece que en el caso ser cónyuge, éste ostenta un derecho preferente para obtener el traslado, frente a los demás, si existe la plaza donde han asignado a su pareja, sólo una vez y podrá ser en la misma residencia o próxima al cónyuge trasladado. Viene regulado de forma más específica que en el ET esta modalidad de traslado.
Por otra parte, encontramos la modalidad de traslado de forma temporal, pero sin indemnización ni pago de las dietas por parte de la empresa. Para esto hacen falta una serie de requisitos, que podríamos resumir en que se trate de una petición voluntaria, que existan vacantes y que sobren en el lugar del peticionario. Esto no viene regulado en el ET, por lo que hay una clara diferencia en este apartado.
Respecto al traslado forzoso se establece que la red Nacional podrá trasladar al personal declarado sobrante, también al personal que incurra en incompatibilidad con el público o con sus compañeros de trabajo. Para ello se le informará a través de los representantes del personal.
Por último, en relación a esta materia, el presente CCT dice que se podrá solicitar por el personal el traslado cuando concurran bien que las dolencias o enfermedades de los familiares del solicitante requieran el traslado o bien que concurra en el solicitante circunstancias socio familiares de tal envergadura que lo exijan. Esto podría compararse a lo que en el ET viene regulado para las víctimas de violencia de género, aunque en otros supuestos, por lo menos, no tan detallados en su explicación.
Como modificaciones sustanciales podemos nombrar las relacionadas con la jornada de trabajo. La jornada ordinaria son cinco días a la semana y cuarenta horas semanales, pero en el caso de estaciones de tráfico reducido, vigilancia y custodia de pasos de nivel, los vigilantes en un punto fijo, tendrán una ampliación de la jornada en 20 horas en turno de 12 diarias. En estos casos las razones que  subyacen son técnicas y organizativas.
Firmado: Andrea Suckow Navarro

Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia de 5 diciembre 2011

HECHOS

En estas sentencia se resuelve en casación un recurso que en su inicio trata un supuesto de subcontratación del art. 42 del Estatuto de los Trabajadores. Son sujetos de estas relaciones:

– El Ayuntamiento de Santurce, ente que contrata titular de dos centros públicos de atención personal básica de mayores.

– la empresa Garbialdi SAL., quién, por medio de un contrato adimistrativo desarrolla la actividad de gestión de los centros antes mencionados.

– Violeta, Encarna, Leticia, Reyes y Adriana, trabajadoras que habían venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa GARBIALDI SAL, teniendo reconocidas la categoría de Auxiliares Domiciliarias, en dichos centros de mayores.

Ante el impago de una serie de cantidades que rondan los 3000 euros por cada trabajadora en el periodo de dos años desde el 1 de enero de 2007, las trabajadoras demandan conjuntamente a la empresa para la que prestaban los servicios, y al Ayuntamiento. Este supuesto se enmarca dentro de la responsabilidad que el art. 42.2 del ET exige a la empresa principal (en este caso el ente público que actúa como contratista) res pecto de las retribuciones dejadas de pagar por la empresa con la que contrata respecto de sus trabajadores.

El juzgado de lo social de Bilbao en instancia resuelve condenando solidariamente al pago de los salarios pendientes tanto a la mercantil, como al Ayuntamiento. El TSJ del País Vasco, en el recurso planteado por  el ente publico estima sus peticiones y le exonera de responsabilidad frente a las trabajadoras. Finalmente llega al TS en recurso de casación para la unificación de doctrina.

SOLUCIÓN JURÍDICA

La cuestión de relevancia para poder afirmar la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento es la determinación de si la actividad desarrollada en los centros de mayores por la empresa contratada se encuentre dentro del marco de “propia actividad” del Ayntamiento. Éste niega tal vinculación en virtud de la LBRL que en su art. 25 y 26 establece (en negativo) esas competencias como no exigibles para este Ayuntamiento.

El Juzgado de los Social se basa para afirmar la cualidad de propia actividad del ente público en los preceptos mencionados y en una ley autonómica, que habilita a los entes a desarrollar esta actividad, sin importar los los límites de población.

El TSJ por su parte entiende que no es propia actividad en tanto que la actividad no es inherente a  las obligaciones legales del Ayuntamiento, conforme se desprende de los arts. 27.2-a y 42 de la ley autonómica de servicios sociales. Señala que no es una competencia exigible. Esta interpretación concuerda con la del Ayuntamiento, quién, como apoyo a su argumentación, utiliza un Sentencia del TS en la que falla en este sentido en un supuesto de acuerdos interadministrativos para la gestión de un servicio encomendado a una empresa. En este caso, es denegada la petición pues el Ayuntamiento demandado si que no era titular de la competencia de que se trataba.

Por su parte, las trabajadoras utilizan de apoyo una sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana, por la que se afirma la propia actividad del ente público que se deriva de la propia condición pública del servicio y ello por comprenderse dentro de la propia competencia y fines encomendados al ente local.

Para el TS  no existe ninguna duda que ese servicio de atención social es competencia del Ayuntamiento. Así se evidencia con carácter general del artículo 25.1 de las Bases de Régimen Local, en el que se dice que “El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover toda clase de actividades y prestar cuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”, especificándose en el listado que contiene el número 2 de ese precepto que recoge las actividades propias de lo centros referidos.

Aún a pesar de todos esos argumentos legales, que si bien pueden tambalear la argumentación del Ayuntamiento, para el TS lo importante de la “propia actividad” del Ayuntamiento no es la distribución competencial que lleva a cabo la norma, no tan rígida (como alega), pues nada impedía que el Ayuntamiento asumiera la función discutida. Lo determinante es que en una materia socialmente sensible, próxima a la ciudadanía y a sus municipios, encuadrada en lo que la Ley Vasca denomina “Servicios Sociales de responsabilidad pública”, más allá por tanto de la mera distribución formal de competencias, el ente público llega a ejercer la competencia. Por ello entiende el Tribunal que sí sería propia actividad, alejándose de la petición del Ayuntamiento que entiende como propia actividad sólo la que sea legalmente exigible. En consecuencia, encuentra que debe responder solidariamente el Ayuntamiento.

OPINIÓN PERSONAL

Esta sentencia aunque trata de sobre un ente público que contrata con una empresa privada para la gestión de una actividad, aunque no se desarrolla entre dos empresas privadas, es interesante a la hora de determinar el concepto de “propia actividad”, que será básico para determinar el ámbito de responsabilidad.

Es más complicado respecto de un ente público determinar que actividades podrían ser desarrollados por él mismo, pues, como se ha visto, hay que atender a otros criterios como los fines de interés social de la actividad, así como el hecho que desarrolle la competencia, que en principio no tiene adjudicada. La Sentencia no habla de la certificación de la Seguridad Social, pero da a entender que no debió pedirse puesto que la  actuación del Ayuntamiento se desarrollaba fuera del marco del art. 42 del ET.

En definitiva, es claro que la actividad objeto de debate es perteneciente al ámbito de la propia del ente público, pues no sólo se ha visto que podía asumir la competencia, sino que, de hecho, se estaba realizando.

FIRMADO: ALBERTO OEO PIZARRO

SENTENCIA DEL TS 1052/2009

 

Hechos

En la presente sentencia se trata de un trabajador, Don Alfonso, el cual fue contratado por una ETT, Adecco, el 1 de Julio de 1999 para prestar servicios a Unión Eléctrica de Canarias, debido a la acumulación de tareas por el aumento de clientes. Dicho contrato terminó el 30 de Septiembre del mismo año.

El 1 de Octubre de 1999 Alfonso procedió a firmar otro contrato con Adecco para realizar las mismas prestaciones de trabajo en la empresa Unión Eléctrica de Canarias.

Posteriormente, en el 2003 Alfonso contrató con Randstadt, la cual tiene condición de ETT, para trabajar en Endesa S.L. en la implantación de sistemas de distribución en esta empresa usuaria. Dicho contrato se extinguió el 6 de Junio del 2006.

Este despido fue considerado por Don Alfonso como improcedente, ya que éste recurrió anteriormente a la Inspección de Trabajo, la cual determinó que existían irregularidades con los trabajadores porque estaban en fraude de ley.

Alfonso exige por ello que se le reconozca como trabajador indefinido. Esta petición le fue otorgada parcialmente, por lo que decide recurrir después de pasar por todas las instancias, en recurso de casación para la unificación de doctrina.

Solución judicial

El Tribunal resume los hechos en lo siguiente:

Alfonso contrató con Adecco y posteriormente con Randstadt, ambas entidades ETT, las cuales le cedieron a Endesa para dedicarse a la base de datos de la citada empresa, tanto en la digitalización como en el mantenimiento. Y el 20 de Junio del 20006 el actor fue cesado en lo relacionado a la digitalización. Debido a todo ello, Alfonso pide la indefinición de su contrato de trabajo; que se le compute la antigüedad desde el despido improcedente y alega la garantía de indemnidad por la causa alegada por el empresario para despedirle.

En cuanto a esta última petición el Tribunal la desestima al no haber relación entre la sentencia que el demandado cita para la unificación de doctrina con el supuesto aquí presente.

Por otra parte, en relación al primer argumento, el TS establece que Don Alfonso prestaba sus servicios de modo ininterrumpido para Endesa S.L. desde el 1 de Septiembre del 2009 hasta el 20 de Junio del 2006, siempre en funciones similares y usándose para ello contratos de puesta a disposición. Al haber sido de manera continua dicta el Tribunal que es una contratación fraudulenta y que el despido es improcedente, por lo que da lugar a la responsabilidad solidaria por parte de Randstadt en calidad de ETT y Endesa S.L. como empresa usuaria.

Respecto al segundo motivo alegado por el actor, se explica en los hechos que entre el segundo y el tercer contrato suscritos transcurre el plazo de 27 días, tiempo durante el cual se recibió prestación por desempleo. Pero al ser el primer contrato en fraude de Ley, se computa desde éste la antigüedad como se establece en el artículo 56 ET y el cual aporta el Tribunal, especificando que tanto si han existido irregularidades entre los contratos temporales como si no, la fecha es desde la primera contratación.

Por lo tanto, el Tribunal falla estimar parcialmente el recurso de casación, estableciendo un monto de indemnización solidaria y mantiene lo dicho en el Juzgado social.

Opinión propia

Teniendo en cuenta lo explicado con anterioridad, cabe decir que tanto Adecco como Randstadt tenían una organización propia y estable y que ejerce sus funciones de empresario, como se puede observar al mandar al empleado la carta de despido, con unos días de antelación, lo que demuestra que ejerce como empresario. Sin embargo, al prestar servicios de modo continuado a la misma empresa eléctrica y casi en el mismo puesto de trabajo, en mi opinión, veo acertada la conclusión a la que llega el Tribunal Supremo en cuanto a condenar a la ETT y a la empresa usuaria como responsables solidarios de la indemnización, tal y como se indica en el artículo 43. 3 ET.

Por otra parte, en este mismo artículo, en su último apartado, también se establece la posibilidad que le otorgan al trabajador defraudado que es la posibilidad de obtener un puesto con carácter indefinido, y también habla de cómo ha de computarse la antigüedad, esto es desde el inicio de la cesión ilegal, como ha ocurrido en el presente supuesto. Por tanto, estoy de acuerdo con la solución y la argumentación traída a colación por el  alto Tribunal.

 

Firmado: Andrea Suckow Navarro.

Sentencia núm. 764/2008 de 5 de Febrero del Tribunal Supremo

HECHOS

Don Rogelio, parte demandante en el origen, venía prestando sus servicios en la empresa Link Externalización de Servicios con un contrato de trabajo desde noviembre de2004 a tiempo completo eventual por circunstancias de la producción. Su trabajo consistía en el encintado de partes activas de transformadores eléctricos de alta, baja y media tensión, de acuerdo con el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre Link y Electrotécnica ARTECHE Hermanos SA en 2002. Posteriormente don Rogelio firma un contrato de trabajo, a tiempo completo, para obra o servicio determinado, cuyo objeto es dar cumplimiento al contrato de arrendamiento de servicios entre Link y  ARTECHE para el servicio de encintado de partes activas de transformadores eléctricos de alta, baja y media tensión, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, celebrado en mayo de 2005. Anteriormente don Rogelio había trabajado con contratos temporales desde 2000 hasta 2002, en Electrónica ARTECHE Hermanos SA. Ésta le cedía a Link gratuitamente el uso y utilización de materiales, utillaje y herramientas propiedad de ARTECHE. Asimismo, la mayor parte de los trabajadores que prestaban servicios en Link los habían prestado antes para ARTECHE, quien, cuando los operarios finalizaban su relación con ella, les facilitaba un impreso para que presentaran su “currículum” a Link, que de esta forma los empleaba.

Don Rogelio fue despedido de Link por motivos disciplinarios en junio de 2005, despido que la misma empresa reconoció ser improcedente.

El Juzgado de instancia declaró la improcedencia del despido y, reconociendo la existencia de una cesión ilegal de trabajadores según el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, condenó a ambas empresas, con carácter solidario, a optar entre la readmisión de don Rogelio o la resolución del contrato junto con la debida indemnización, y concediendo al trabajador la facultad de elegir aquélla de las dos empresas con la que prefiriera tener la condición de fijo. En suplicación se modificó esta sentencia concediéndole a don Rogelio la opción entre la readmisión o la resolución mediante indemnización en aquella empresa de la que hubiera elegido ser trabajador. Link presenta recurso de casación para la unificación de doctrina pidiendo primero que se reconozca que no hubo cesión ilegal de trabajadores y, subsidiariamente, que se le conceda a ella la facultad de elegir entre readmisión o resolución de la relación contractual y no al trabajador.

SOLUCIÓN JUDICIAL

El Tribunal Supremo, aunque no entra al fondo de la cuestión sobre la cesión ilegal de trabajadores, sí la llega a reconocer y, mediante los mecanismos de la casación para unificación de doctrina, presenta las características típicas de la cesión ilegal de mano de obra. Así, según el Supremo, los trabajadores de Link que procedían de ARTECHE, admitidos por indicación tácita de la misma,  prestaban otra vez servicios reales en esta última, pero perteneciendo nominalmente a la plantilla de Link. Además, ARTECHE cedía a Link gratuitamente el uso y utilización de materiales, utillaje y herramientas propiedad de la cedente, de tal suerte que Link no disponía, en realidad, de esos elementos propios. Por último, Electrónica ARTECHE Hermanos SA remite a Link una vez a la semana un plan de actuación con las ordenes de fabricación correspondientes a las entregas que deben efectuarse a la semana siguiente, figurando en la fabricación los puestos de trabajo en que están repartidas las órdenes, los números de las órdenes de fabricación, el número de aparatos a entregar cada día de la semana y el de la entrega, por lo que no era Link sino ARTECHE quien daba instrucciones.

Respecto a la petición subsidiaria, al reconocerse la cesión ilegal de trabajadores, el Tribunal Supremo aclara que le pertenece al trabajador la facultad de elegir entre la readmisión o la resolución del contrato, tal y como garantiza el art. 43.4 ET, a los trabajadores en tal situación de cesión ilegal. Pero en este caso, don Rogelio ya no es trabajador, sino que ha sido despedido, y por lo tanto no se rige por esta norma, sino por las relativas al despido. Así, el Supremo nos dice que según el art. 56 ET la opción entre la readmisión o la indemnización no le corresponde a don Rogelio, y por tanto confirma la resolución del Juzgado de instancia.

OPINION PROPIA

Como ya he dicho, aunque el Tribunal no entra al fondo del asunto de la cesión ilegal de trabajadores, mediante la comparación de resoluciones presentadas por la parte recurrente para el recurso de casación para la unificación de doctrina, nos presenta las notas clave de toda cesión ilegal de mano de obra.

Estas notas, que son en esencia tres, en este caso se dan debido a que:

  • ARTECHE es quien realmente recibe la prestación de trabajo por cuenta ajena
  • Link no cuenta con los bienes necesarios para el desempeño de la actividad, sino que son propiedad de ARTECHE
  • y es ARTECHE quien, mediante el envío semanal de un plan de actuación, ostenta la función de dirección y organización sobre los trabajadores.

En relación con la pertenencia de la decisión entre readmisión o resolución del contrato laboral con su debida indemnización al trabajador o a las empresas, es algo que de la simple lectura del artículo se podría llegar a la conclusión a la que llega el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, pero es muy importante el matiz que hace el Supremo al distinguir que la regulación del artículo 43 ET solo debe aplicarse cuando la relación laboral está aun vigente, y no como en este caso, que ya había finalizado, y que eso mismo es lo que da lugar a todo este conflicto jurídico. Es un matiz este que modula la responsabilidad solidaria de las empresas para los casos de cesión ilegal de trabajadores.

 

Fdo: María Varillas Martín